[권리분석 시리즈 4] 지상권 그리고 지역권

민법 제279조(지상권의 내용)에서,

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

또한,

민법 제291조(지역권의 내용)에서,

지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익을 이용하는 권리가 있다.

결론부터 이야기 하자면, 

이 두 권리는 말소기준권리보다 앞서면 낙찰자에게 인수되는 권리이고, 그렇지 않으면 낙찰로 인하여 소멸되는 권리입니다.

(법정지상권에 대해서는 추후 이야기 하기로 합니다.요~)

권리의 내용을 외우고, 적용하다보면, 왜 그런지에 대한 이해가 없고,

누가 그렇게 이야기 하더라로 경매를 하다보면, 영원히 자기 위주의 경매를 진행 할 수 없습니다. 지금부터 이해해보죠~

경매를 포함하여, 법률적으로 이익이 부디치는 부분을 자세히 보면, 억울한 부분이 없게 하는게 주 목적입니다.

누군가 피해를 보면 안되겠고, 선의의 피해자가 나오면, 그를 악용할 수 있겠죠.

그런관점에서 지상권과 근저당권을 함께 비교해 봅시다. (지상권과 지역권은 유사하니 같이 보겠습니다.)

갑이 부동산을 담보로 을로부터 근저당을 설정하고 돈을 빌리고,

이후 병은 갑에게 지대를 지급하면서, 그 토지에서 사용 수익하려고 지상권을 설정했다고 가정해 봅시다.

여기서, 을은 '선의' 즉, 그 토지에 지상권이 설절될 지 몰랐고, 병은 '악의' 즉 토지에 근정당이 설정되어 있는 것을 알았습니다.

따라서, 

병이 지상권을 설정할 때는, 근저당에 의해서 자신의 권리가 침해 될 수 있다는 것을 알 수 있었고,

을은 근저당 설정당시, 토지의 가치를 책정하여 갑에게 대출해 주었는데, 자신도 모르는 일 때문에 권리가 손실되면 안됩니다.

다시말하면, 위의 토지가 경매로 진행되어 처분되는데 이후에 설정된 지상권 때문에 낙찰 금액이 터무니 없이 떨어져,

을이 채권을 모두 회수 할 수 없다면, 을의 권리를 너무 침해 하는 것이고,

이를 이용해 토지를 가지고 있는 누구나 이런 방법을 통해 이익을 얻을 수 있는 가능성이 생깁니다.

따라서, 본 부동산이 근정당권에 의해서 경매가 진행되면, 근저당 이후의 다른 권리는 소멸하게 된다고 보시면 됩니다. 

그런데, 지상권이 근저당보다 앞서면 어떻게 될까요?

마찬가지로, 지상권자인 병은 '선의'가 되고 근저당권자인 을은 '악의'가 됩니다.

따라서, 을의 근저당권을 근거로 경매가 진행된다고 하더라도, 병의 지상권은 소멸되지 않고, 지상권은 보호되어야 합니다.

마지막으로,

대지를 담보로 대출하는 경우에, 근저당권자가 대지의 담보가치가 떨어지는 것을 염려하여 지상권을 함께 설정하는 경우를 종종 볼 수 있습니다.

근저당권이 설정된 이후에, 그 대지에 건축물이 지어진다고 하더라도,

낙찰자의 입장에서 보면, 명도 및 철거소송 등을 통해서 시간과 비용이 요구되기 때문에,

낙찰가가 떨어질 것은 자명한 일이고, 이런 경우 근저당권자인 채권자가 채권을 온전히 회수하기 힘들어 질 수 있습니다.

이런 경우 때문에, 근저당권자가 지상권을 함께 설정하는데,

이 경우에, 지상권이 근저당권보다 같은날 후순위로 설정하는 경우가 대부분입니다. 

하지만, 지상권이 근저당권보다 선순위에 있다고 하더라도, 권리자가 동일인이면, 위의 경우가 대부분입니다.

위에서 말한 것 처럼, 이 경우, 근저당권자가 대지의 담보가치 하락을 염려하여 설정한 것이기 때문에,

채권자인 근저당권자에 문의하면, 위의 내용을 입찰자들에게 상세히 알려줄 것입니다.