[권리분석 시리즈 5] 법정지상권_분묘기지권

분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위해서 분묘와 그 주변의 일정부분의 타인 소유의 토지를 사용할 권리로써,

관습법상의 법정지상권과 유사한 물권으로 인정되는 권리입니다.

법규상의 명시적인 규정으로 정희하고 있지는 않지만, 

일제시대에 조선고등법원이 물권성으로 확인한 이후, 

대법원에서도 이를 그대로 인정하면서 판례법으로 확립되었습니다.

판례에 의하면 분묘기지권의 성립요건은

봉분 등 일정형태를 갖추고 있어야 하고,

토지소유자의 승낙에 의해 설치되었거나, 취득시효에 의해 설치되었어야 합니다.

[대법원 1995.2.28. 선고 94다37912판결]에 따르면,

분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태는 그 내부에 사람의 유골, 유해 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고,

외부적으로 봉분 등 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정된다고 하였습니다.

따라서,

시신이 안장되어 있지 않은 장래의 묘소인 가묘나

평장, 암장 등 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않습니다. 

또한, 

토지소유자의 승낙에 의해 설치되었다는 것은,

분묘가 설치된 토지를 처분하거나 경매된 경우 당사자간의 특별한 의사표시가 없는 경우를 포함합니다.

또한, 취득시효에 의해 설치되었다는 것은,

토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온,공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때를 말합니다.

또한,

분묘기지권의 존속기간에 대해서도

[대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결]에 따르면,

분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 

당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 

그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하여 구 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법281조에 따라 5년이라고 보아야 할 것은 아니다.

라고 규정함으로써, 존속기간에 대한 제한이 없다고 하였습니다. 

또한,

분묘기지권의 지료지급의무에 대해서도

[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다 37912 판결]에 따르면,

지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다는 점에 비추어 보면,

분묘기지권을 시효,취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

라고 규정함으로써, 시효취득에 관하여 지료를 청구할 수 없다고 하였습니다.

이에 따라서, 

분묘기지권의 존속기간과 지료지급의무가 면제됨으로써, 

분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권이 계속 유지되기 때문에,

분묘기지권이 있는 분묘가 위치한 토지소유자들은 분묘문제를 해결하기 위해서 막대한 합의금을 지급하는 등 큰 어려움을 겪고 있습니다.

이에 2001부터 시행된 [장사 등에 관한 법률]로 신설된 묘지에 대해서는 분묘기지권을 인정하지 않고 있습니다.

문제는 기득권을 위해서, 그 이전에 설치된 분묘에 대한 기지권입니다.

또한, 위의 [대법원 1995. 2. 28. 선고 94다 37912 판결]에 따라서,

시효취득에 관하여는 지료를 청구할 수 없지만,

[대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결]에 따라서,

시효취득 이외의 경우에 지료지급의무의 존재를 전제로 지료지급의 지체를 이유로 한 분묘기지권소멸을 인정하였습니다.

결론적으로, 위의 내용들을 종합해 보면,

분묘기지권의 경우 2001년 이전에 설치된 분묘에 대해서는 합의 이외의 방법으로 권리를 회수할 방법이 없습니다.

현장 조사를 통하여, 판례에서 말하고 있는 외형적으로 봉분을 확인 할 수 있는지에 대한 판단이 주요할 것으로 보이고,

2001년 이후의 분묘에 대해서는 분묘기지권이 배제되어, 분묘 설치의 기간이 주요해 보입니다. 

그리고, 

2015년 판결이전에는 지료와 기간에 제한이 없어, 분묘권리자가 관리만 하면 토지소유권을 회수할 가능성이 없었으나,

(물론, 토지 이용료가 분묘가 설치되어 있는 지역이라는 것을 감안할 때 부담이 될 정도는 아닐 것으로 보입니다.)

지료지급을 이요하여, 토지소유권을 회수할 수 있는 방법이 생겼다는 것은 큰 변화로는 보입니다.

일단, 분묘기지권이 있는 토지 경매의 경우, 그 사실 내용이 명확하지 않으면, 일단 피하는 것이 좋기는 하겠네요..ㅜ