[권리분석 시리즈 12] 보존가등기 및 담보가등기

가등기는 등기를 할 수 있는 요건이 미비된 경우에,

장래에 그 요건을 구비하여 본등기를 할 것에, 그 순위를 보전하기 위해서 미리하는 등기로써,

가압류나 가처분과 같이 소의 제기를 위한 보전처분과는 다릅니다.

가등기에서의 포인트는 순위보전입니다.

따라서, 본등기가 일어난 경우에 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르고,

본등기의 성격에 따라서, 후순위의 권리가 권리 주장할 수 없을 수 있기 때문에 유의해야 합니다.

그리고,

가압류나 가처분이 채권자의 채권집행의 과정을 용이하게 하기 위한 것으로 단독으로 신청가능한 것과 다르게,

가등기도 등기의 일반원칙에 따라서, 

가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다.

가등기는 두가지로 나누어 볼 수 있습니다. 

하나는 보전가등기이고, 다른 하나는 담보가등기입니다.

보전가등기는 소유권 등기의 가등기이고, 담보가등기는 저당권 등기의 가등기라고 생각하시면 편합니다.

경매대상이 되는 부동산에 가등기가 떡하니 있는 경우에,

담보가등기(저당권)이 있으면, 순위와 상관없이 소멸하기 때문에 주저할 필요가 없겠습니다.

[(담보가등기도 말소기준권리가 되는 권리들과 비슷하게 작용하기 때문에 본등기가 되어도 저당권과 유사하게 작용하므로,

권리가 인수되지 않고, 권리를 보전받지 못한 경우에는 말 할 것도 없겠습니다.)

하지만,

보전가등기(소유권)이 있으면 고민이 됩니다. 

만약, 보전가등기가 최선순위에 있다면,

- 앞서 이야기 한것처럼, 가등기는 본등기의 순위보전을 위해서 설정합니다.

말인즉, 보전가등기가 최선순위이면, 가등기권리자의 의지에 따라,

이 부동산의 이후 권리는 소유권 변경으로 인하여 모두 무효가 됩니다. -

절대, 어떤 경우에도 입찰에 참여하면 안 되겠습니다만~

보전가등기가 최선순위에 있어도, 보전가등기가 작용하지 않는 경우가 있으니, 그 경우면 괜찬겠습니다.

그 첫번째는 보전가등기라고 표시되어 있지만, 실제로는 담보가등기인 경우입니다.

[대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 선고[나]]에 따르면,

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고

거래의 실질과 당사자의 의사 해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.라고 판시하였습니다.

따라서, 당사자가 그 가등기를 어떻게 바라보느냐를 판단하는데 있어서,

배당신청 중에 가등기권자가 배당신청을 한다면, 그 가등기를 담보가등기로 판단한다고 볼 수 있고,

또는 경매를 신청한 채권자라면, 그 담보권을 가지고 경매를 신청했을 것이므로 판단하는데 도움이 될 수 있습니다.

가등기권자가 신청한 내용은 법원에서 제공하는 문서처리기간의 내용을 확인하면 알 수 있습니다.

위의 경우로, 보전가등기가 담보가등기라는 확신이 서면, 주저없이 입찰에 참여해도 무관하겠습니다./

그리고, 그 두번째는 소유권이전청구권가등기로써 10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않은 경우입니다.

[대법원 1991. 3. 12. 선고90다카27570 선고[다]]에 따르면,

가등기에 기한 소유권이전청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한

방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.라고 말했습니다.

이 경우,

10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않으면, 가등기의 소멸시효에 걸리는 것이 아니라,

소유권이전청구권의 10년의 소멸시효에 걸리게 된다는 것입니다.

이제 가등기도 무서워 하지 않아도 되겠네요~