차선과차악사이

제시외 건물은,

경매목적물인 토지상에 존재하고 있으나, 

경매목적물이 아닌 건물로 경매신청자가 신청하지 않은 건물이거나,

경매신청자가 소유권 등의 문제로 경매신청할 수 없는 건물인 경우입니다.

제시외 건물은 경매에 포함될 수도 있고, 포함되지 않을 수도 있고, 또한 (법정)지상권이 성립할 수도 있습니다.

제시외 건물에서는 그 건물이 종물 혹은 부합물인지의 판단이 중요하고,

다른하나는 법정지상권이 성립하는지가 중요합니다.

법정지상권에 관한 이야기는 이전의 게시물에 자세히 나와 있으니 참초해서 보세요.

>>>>>> [권리분석 시리즈 7] 법정지상권_종합편 >>>>>>

위의 링크를 따라 가시면, 법정지상권에 관한 게시물을 보실 수 있습니다.

제시외 건물에 해당되는 유형은 아래의 4가지로 분류해 볼 수 있습니다.

1) 제시외 건물이 토지소유자의 건물로서 주물의 처분에 따르게 되는 종물 또는 부합물에 해당하는 건물

2) 제시외 건물이 토지소유자의 건물로서 종물이나 부합물이 아닌 경우

3) 제시외 건물이 제3자 소유의 등기된 건물

4) 제시외 건물이 제3자 소유의 미등기 건물

위의 경우에서,

 2번과 3번의 경우는 경우에 따라서, 법정지상권이 성립하는 권리이고,

1번은 제시외 건물이지만, 주물에 처분에 따르고,

4번의 경우 법정지상권이 성립하지 않아, 건물철거소송 이나 대지인도청구소송으로 토지 이용권을 회수할 수 있습니다.

(자세한 내용은 법정지상권 종합편을 참조하세요~)

민법 제100조(주물, 종물)에 따르면,

1) 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.

2)종물은 주물의 처분에 따른다.

라고 규정하고 있어,

저당권은 경매목적부동산의 종물에 관하여도 효력이 미친다고 할 수 있으므로, 저당권실행으로 인하여

경매목적부동산을 매수한 자는 종물의 소유권도 함께 취득하는 것입니다.

종물을 판단하는 기준은 명확하지는 않습니다. 법에서 말하는 기준으로 판단하는 것이고, 

또 법 판례를 참조하여, 개별적으로 판단해야 합니다. 

한가지, 판단하는 기준을 제공하자면,

주물이 없으면 종물을 사용하기 어렵거나 존재하기 힘든 경우를 따지면 되는데, 

예를 들어서 건물옆에 확장해 놓은 1층의 방이 입구가 건물안에서 출입하면, 종물로 보고, 

출입구가 따로 있으면, 다른 주물로 보는 관계로 이해하시면 조금 편하실 껍니다.

그럼 아래의 판례를 참조하세요

제시외 건물을 종물 또는 부합물로 인정한 대법원판례

[대법원 1981.7.7. 선고 80다2643, 2644 판결]

기존 건물의 외곽에 덧붙여 증축한 부엌 및 방의 기존 건물에의 부합여부

기존 건물인 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택1동 건평 21평 8합의 외곽에 덧붙여 세멘부록조 스레트즙 부엌 3개와 방 4개 합계 건평 18평 9합을 증축하였다면 그 증축된 건물은 기존 건물에 부합되어 전체가 1동의 주택을 이루고 있다고 할 것이다.

[대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결]

기존 건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부

건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.

제시외 건물을 독립한 건물로 인정한 대법원판례

[대법원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결]

저당부동산의 종물인 여부의 판단기준

저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.

[대법원 1990.10.12. 선고 90다카27969 판결]

제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락받은 경우 경락인이 그 소유권을 취득하는지 여부

채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.

위의 내용이 조금이라도, 도움이 되셨다면, 따듯한 공감한번 클릭감사합니다.~

대위변제란,

이해관계가 있는 제3자가 채무자 대신 빚을 변제할 때 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 권리를

변제자에게 이전하는 것을 대위변제라고 합니다.

즉, 제3자가 채무자의 빚을 대신 갚으면 채권자가 채무자에게 가지고 있던 권리가 제3자인 변제자에게 이전되는 것입니다.

또한, 구상권이란,

타인을 대신해서 채무를 변제한 사람이 해당 타인에 대해 자신이 변제한 부분을 청구할 수 있는 권리입니다.

일반적으로, 대위변제를 한다고 하면, 둘(채무자와 대위변제자) 사이에 구상권을 위한 것이라고 볼 수 있습니다.

그렇지 않으면, 대신 채무를 변제해 줄 이유가 없겠죠??

하지만, 경매에서는 대위변제자가 채무자에 대해서 구성권을 감안하지 않는데요.

그 이유인 즉,

대위변제자가 채무자에 대해서 채권을 회수하고자 할 때에는, 구상금청구소송을 통해서 집행권원을 확보하여야 채권회수가 가능하고,

당연히 채무자가 채무를 변제할 수 있는 경제적 여건이 되었을 때 가능할 것인데,

채무자의 자산이 경매로 매각될 만큼 경제적 여건이 불확실한 채무자가 그러한 경제적 여건이 있을리 만무하고,

또한, 경매의 다른 채권자 혹은 이해당사자가 이를 모르지 않기 때문에, 경매에서 구상권청구를 감안하고 대위변제하기란 실로 어렵습니다.

경매에서 대위변제를 하는 이유는 조금 다른데요,

그건 "말소기준권리"라는 기준이 변경되는 이유 때문입니다.

권리분석에 관한 게시물에서 여러번 이야기 한 것이고, 또한 경매에서 너무나도 기초적인 사실인것처럼,

대부분의 권리에 대한 소멸과 인수의 관계는 말소기준권리를 기준으로 판단하게 됩니다. 

사실, 말소기준권리 이후에 있다고 하여도, 

경매대상 부동산의 매각을 통해서 충분히 배당을 받거나, 

또는, 충분히 배당받지 못한 채권에 대해서 채무자의 다른 재산의 처분으로 다시 환수할 수 있지만, 

채권자의 입장에서 보면, 당장의 부동산의 처분으로 당장 원활하게 채권을 회수 하는 것이 가장 좋은 방법입니다.

말소기준권리보다 이후에 있다면,

배당을 충분히 받지 못한다고 하더라도, 권리는 소멸하게 되어,

재산이 충분하지 않은 채무자에게 나머지 채권을 받기 힘들어 질 수 있기 때문입니다.

따라서,  어떤 권리자들은 말소기준권리보다 앞서서,

낙찰자 혹은 매수자로 하여금 자신의 권리를 인수하게 하여, 그들로부터 충분히 채권을 회수 하고 싶어 할 것입니다.

이럴 경우, 말소기준권리가 되는 (근)저당권 등을 대위 변제하여, 다른 말소기준권리보다 선순위가 되어, 권리를 보존받기 원합니다. 

예를 들어,

1순위의 근저당 1억원

2순위의 임차인 2억원

3순위의 임차인 1억원

4순위의 근저당 3억원

5순위의 임차인 1억원 

이렇게 순위가 되어 있다고 보겠습니다.

위의 경매대상 부동산이 여러가지 이유로 유찰되어, 낙찰가가 5억원 정도로 예상된다고, 가정해 보겠습니다. 

(여기서, 경매신청자는 4순위 근저당권자입니다. 1순위 근자당권자가 경매신청자인 경우, 대위변제되면, 경매는 원인무효 됩니다.)

이때, 2순위 임차인과 3순위 임차인이 전입을 하고 확정일자 없이 배당신청을 한 경우에,

1번 근저당권과 4번 근저당권자가 채권을 회수한 이후에 2,3,5순위 임차인이 나머지를 나누어 가지게 됩니다. 

이 경우, 2순위 임차인은 5천만원 나머지 임차인은 2천5백만원 정도 회수하게 됩니다.

이 경우, 2번3번임차인은 1번 근저당의 대위변제를 생각할 수 있습니다.

2번임차인이 7000만원 3번임차인이 3000만원으로 1번 근저당을 대위변제했을때,

2번과 3번 임차인은 전입신고는 하여, 대항력을 가지기 됩니다. 

2번 임차인의 경우 2억원에서 7000만원을 제외한 1억3천만원을 회수할 수 있게 되는 것입니다.

(그러므로, 대위변제 하지 않았을 때 보다 8000만원 정도 더 회수할 수 있게 되고, 더 나아가 채무자에 대한 구상권도 생깁니다.)

임차인 뿐만아니라, 

가처분, 가등기 등등과 같이 말소기준권리에 앞서느냐 뒤에 있느냐에 따라서, 그 권리가 확연해 지는 권리자들은

경매를 통해서 권리를 찾기 위해서 대위변제를 생각할 수 있습니다.

그러면,

경매를 준비하는 입찰자들은 대위변제에 대해서 어떻게 대응해야 할까요??

법원에서는 대위변제를 낙찰자의 매각대금납부일 전까지로 허용하고 있습니다.

따라서,

 낙찰자는 경매에 참여할 때 부터, 매각결정기일 그리고 매각대금납부일까지, 조금의 가능성이라도 있다면, 

대위변제의 가능성을 열어놓고 항상 확인하여야 합니다. 

하지만, 후순위 권리자가 대위변제를 하게 되면, 

입찰자의 계산과 배당이 다르게 되고, 따라서, 낙찰자의 권리가 회손될 여지가 많이 있습니다. 

이 경우, 낙찰자는 손실을 보호할 방법이 있습니다. 

일단, 

매각결정기일 전까지는 매각불허가신청으로 매각을 취소할 수 있습니다.

그리고,

매각결정이후에는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있습니다.

(매각붏허가신청 및 매각허가결정의 취소신청에 대해서는 추후에 설명드릴께요)

하지만, 그렇게 경매가 취소 할 수 있다고 하더라도,

어차피 취소될 경매였다면, 그 시간과 비용을 소비하지 않았어도 될 일입니다. 

따라서, 어떤 경우에 대위변제가 가능한지 판단하여, 대위변제가 일어날 가능성이 높은 경우, 입찰에 참여하지 않는 것도 하나의 방법입니다. 

우선, 후순위 근저당권자가 경매신청을 하고,

선순위 근저당권자의 설정액이 얼마 되지 않는 경우, 그 둘 사이에 다른 권리자가 있을 때 입니다.

선순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우에 그 설정액이 적다고 하여도, 대위변제 되면 경매가 취소됩니다. 

또한, 근저당권의 설정액과 실제 채무액은 차이가 있을 수 있기 때문에, 근저당권자에 문의하는 것이 좋습니다. 

두번째는, 대항력이 없는 권리자의 권리가 크고, 경매를 통해서 그 권리가 소멸할 가능성이 높을 때 입니다.

대윈변제의 범위가 크더라도, 경매대상부동산의 가치에 비해서 미미하거나,

경매대상부동산의 소유권에 비춰질 만큼 큰 권리가 소멸할 것 같은 경우, 대위변제의 가능성을 살피는 것이 좋습니다.

(입찰전에 공지된, 문서정보 등에서, 대위변제에 대해서는 취소신청 혹은 불허가 신청이 이유없음으로 받아들여지지 않을 수도 있기 때문에,

그 전에 서류를 꼼꼼히 살피는 자세가 필요합니다.)

공유자의 우선매수권은,

경매대상부동산이 다수의 소유자가 소유한 물건이면서, 부분소유자의 지분만이 경매로 나온 경우에,

다른 부분소유자(지분자)가 최고가신고인과 같은 가격으로 우선매수할 수 있는 권리입니다.

공유자우선매수권을 주는 이유는,

공유자라고 하면, 일반적으로 공동으로 상속을 받은 부동산 이거나, 혹은 공동으로 공독목적에 의해서 구입한 부동산이라는 근거로,

타인과 함께 소유하게 되면, 분쟁의 소지가 될 수 있고, 원래의 목적에서 벗어날 가능성이 있기 때문이라고 생각합니다.

공유자우선매수 신고는,

집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있습니다. 

공유자가 공유자우선매수 신고를 하게 되면, 

최고가매수인은 차순위매수인지위를 가지게 되며, 이를 포기할 수도 있습니다. 

다수의 공유자가 공유자우선매수 신고를 동시에 하게 되면, 그 지분의 높은 공유자에게 권리를 줍니다.

공유자우선매수권은 공유자에게 많은 권리를 부여하는 제도입니다.

비공개입찰을하는 법원에서, 최고가가 판결된 부동산을 그 가격으로 살 의향이 있는지 물어보는 것이기 때문이죠. 

따라서,

입찰자가 없고, 유찰이 되는 경우가 많습니다.

(낙찰되어도 매력이 있는 부동산의 경우에는 매입되는 경우가 낮기 때문이죠)

이러한 경우를 노리고,

공유자들이 공유자매수신청을 했다가 포기하는 것을 반복하여, 유찰시키려는 시도가 있었는데,

이러한 이유로 공유자 매수신청은 1회로 한정하고 있는 것이 지금의 실정입니다.

이 단순해 보이는 논리로,

경매를 통해 빈틈을 노릴 수 있는 경우도 생긴다는 사실~!!

예고등기는,

등기원인의 무효 또는 취소에 의한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 

이를 제3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 직권으로 촉탁하여 예고하는 등기이며, 가등기와 함께 예비등기에 속합니다.

즉, 예고등기가 있으면,

그 예고등기의 원인이 되는 소유권이나 저당권의 등기가 무효과 될 소지가 있고, 

이렇게 등기가 무효가 되면, 그에 따른 권리가 소멸되기 때문에, 그 원 권리에 부속된 다른 권리 또한 권리를 주장하기 힘들게 됩니다.

즉, 경매진행에 있어서,

(경매와 관현하여 예고등기를 말하고 있는 것이니깐요~)

소유권이 존재하고, 그 이후에 근저당권에 의해서 임의경매가 이루어진 경매라면,

(그 근저당권은 위 소유권에 근거한 근저당권이기 때문에)

경매가 끝나고 소유권이 낙찰자에게 이전된다고 하더라도, 예고등기는 소멸되지 않고,

원 소유권이 무효가 되어, 다른 소유자가 대상부동산의 소유권을 가지며, 낙찰자는 대항하기 힘들어진다는 것이죠.

이것이 일반적으로 말하는,

말소기준권리 보다 후순위에 있는데도 불구하고 소멸하지 않는다고 말하는 것인데,

순위의 중요성에서도, 소유권의 권리가 아직 판결되지 않은 상태에서 진행된 것이기 때문에,

당연히 예고등기가 후순위라고 하는 것은 무의미 해 지는 것이겠습니다. 

예고등기는 소를 받은 법원에서 촉탁으로 직원 등기하구요,

예고등기의 소멸 역시 소가 마무리 되어야, 수소 법원에서 등기를 직권으로 소멸시킵니다.

(따라서, 예고등기는 낙찰자가 말소촉탁할 수 있는 것이 아닙니다.)

예고등기의 원인이 되는 소가 마무리 되어서,

원고가 패소하면, 예고등기는 그대로 소멸될 것이고,

원고가 승소하면, 소가 구하는 말소 또는 회복의 등기가 행하여 지고 그에 따라 예고등기가 소멸될 것입니다.

예고등기의 대부분은 소유권에 관한 것이거나 저당권무효에 관한 것입니다.

소유권말소청구의 소 예고등기

위의 경우에서, 정당권자의 경매신청으로 인하여, 경매가 진행되고, 낙찰되면,

소유권을 포함한 모든 권리는 소멸되고, 예고등기만 남아 있습니다.

(위에서 언급한 것 처럼, 예고등기는 수소법원에서만 촉탁 말소 하기 때문입니다.)

이 물건의 낙찰자는 1번 소유권을 경매를 통하여, 이전 받은 것이기 때문에

(2번 저당권도 1번 소유권에 기반한다고 볼 수 있겠죠)

4번 예고등기로 인하여 1번 소유권이 무효가 되면, 이 경매는 무효가 되고,

낙찰자의 경매를 통해서 낙찰받은 소유권도 원인 무효가 됩니다.

저당권말소청구의 소 예고등기

하지만, 그 예고등기가 저당권말소청구의 소에 근거한 경우에는,

경매가 끝난 경우라도, 그 저당권을 근거로 진행된 경매절차 자체가 무효가 됩니다.

이 경우, 낙찰자가 소유권을 잃지만,

경매과정에서 배당받은 채권자들에게 부당이득반환청구를 통해서 매각대금을 회수할 수는 있습니다.

(하지만, 어마무시하게 시간도 걸리고 돈도 들겠죠??)

이러한 이유로,

일단 등기부등본에 예고등기가 기록되어 있으면, 일단 입찰에 참여하지 않는 것이 상도라고 합니다. 

하지만,

언제나 위기에 기회가 도사리는 법입니다. 

예고등기가 저당권말소청구의 소에 근거한 경우에도, 

말소기준권리가 아닌 저당권에 청구한 것이라면, 경매가 무효되지 않습니다.

이러한 경우를 우려하여, 유찰이 충분히 이루어진 경우라면, 리스크의 수익을 노려볼만 합니다.

그리고,

예고등기가 근거하고 있는 소의 내용이 무엇인지 파악하여, 그 결과가 경미한 것이라고 판단되면, 노려볼만한 물건이 되기도 합니다.

(반대로, 예고등기가 있으면, 유찰이 무작위로 일어난다는 것을 이용하여,

낙찰가를 떨어뜨리기 위한 함정일 수도 있으니, 무조건 피하기 보다는 원인을 파악하는 것도 좋은 공격방법이 됩니다.)

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가등기는 등기를 할 수 있는 요건이 미비된 경우에,

장래에 그 요건을 구비하여 본등기를 할 것에, 그 순위를 보전하기 위해서 미리하는 등기로써,

가압류나 가처분과 같이 소의 제기를 위한 보전처분과는 다릅니다.

가등기에서의 포인트는 순위보전입니다.

따라서, 본등기가 일어난 경우에 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르고,

본등기의 성격에 따라서, 후순위의 권리가 권리 주장할 수 없을 수 있기 때문에 유의해야 합니다.

그리고,

가압류나 가처분이 채권자의 채권집행의 과정을 용이하게 하기 위한 것으로 단독으로 신청가능한 것과 다르게,

가등기도 등기의 일반원칙에 따라서, 

가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다.

가등기는 두가지로 나누어 볼 수 있습니다. 

하나는 보전가등기이고, 다른 하나는 담보가등기입니다.

보전가등기는 소유권 등기의 가등기이고, 담보가등기는 저당권 등기의 가등기라고 생각하시면 편합니다.

경매대상이 되는 부동산에 가등기가 떡하니 있는 경우에,

담보가등기(저당권)이 있으면, 순위와 상관없이 소멸하기 때문에 주저할 필요가 없겠습니다.

[(담보가등기도 말소기준권리가 되는 권리들과 비슷하게 작용하기 때문에 본등기가 되어도 저당권과 유사하게 작용하므로,

권리가 인수되지 않고, 권리를 보전받지 못한 경우에는 말 할 것도 없겠습니다.)

하지만,

보전가등기(소유권)이 있으면 고민이 됩니다. 

만약, 보전가등기가 최선순위에 있다면,

- 앞서 이야기 한것처럼, 가등기는 본등기의 순위보전을 위해서 설정합니다.

말인즉, 보전가등기가 최선순위이면, 가등기권리자의 의지에 따라,

이 부동산의 이후 권리는 소유권 변경으로 인하여 모두 무효가 됩니다. -

절대, 어떤 경우에도 입찰에 참여하면 안 되겠습니다만~

보전가등기가 최선순위에 있어도, 보전가등기가 작용하지 않는 경우가 있으니, 그 경우면 괜찬겠습니다.

그 첫번째는 보전가등기라고 표시되어 있지만, 실제로는 담보가등기인 경우입니다.

[대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 선고[나]]에 따르면,

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고

거래의 실질과 당사자의 의사 해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.라고 판시하였습니다.

따라서, 당사자가 그 가등기를 어떻게 바라보느냐를 판단하는데 있어서,

배당신청 중에 가등기권자가 배당신청을 한다면, 그 가등기를 담보가등기로 판단한다고 볼 수 있고,

또는 경매를 신청한 채권자라면, 그 담보권을 가지고 경매를 신청했을 것이므로 판단하는데 도움이 될 수 있습니다.

가등기권자가 신청한 내용은 법원에서 제공하는 문서처리기간의 내용을 확인하면 알 수 있습니다.

위의 경우로, 보전가등기가 담보가등기라는 확신이 서면, 주저없이 입찰에 참여해도 무관하겠습니다./

그리고, 그 두번째는 소유권이전청구권가등기로써 10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않은 경우입니다.

[대법원 1991. 3. 12. 선고90다카27570 선고[다]]에 따르면,

가등기에 기한 소유권이전청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한

방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.라고 말했습니다.

이 경우,

10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않으면, 가등기의 소멸시효에 걸리는 것이 아니라,

소유권이전청구권의 10년의 소멸시효에 걸리게 된다는 것입니다.

이제 가등기도 무서워 하지 않아도 되겠네요~

이전 게시물에서 가압류에 대해서, 유의해야 할 사항을 바탕으로 이야기 해 보았습니다.

>>>>>> [권리분석 시리즈 10] 결정되지 않은 채권 그 권리 가압류 >>>>>>

위의 링크를 따라 가시면, 이전 게시물을 확인 할 수 있습니다.

그럼, 가처분의 내용부터 볼까요?

가처분의 가압류와 현저하게 다르게 느껴지는 이유는, 

가압류가 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 것을 대상으로 하는데 반해, 가처분은 금전이외의 권리로 다툰다는 것입니다.

다르게 말하면, 가압류는 금전이나 금전으로 환산이 가능하기 때문에 그 금액 만큼만 회수가 이루어 지면 끝나지만,

가처분은 권리이기 때문에, 그 현상을 "그대로"유지해야 하는 어려움이 있고, 그 만큼 까다롭게 느껴지는 것입니다.

가처분의 의의를 살펴보면,

가처분이란 채권자가 채무자에게 금전채권이 아닌 특정의 물건에 대한 청구권을 가진 경우 판결이 확정되어 

그 강제집행 시까지 방치하면 채무자가 그 물건의 현 상태를 변경할 수 있으므로 이를 저지시키기 위한 임시적인 처분을 말한다.

다시 말해서 가처분은 다툼이 있는 부동산을 현 상태대로 보전하기 위하여 청구권을 가진 채권자가 채무자의 재산은닉, 양도 등의 처분을 금지시키고 

그 보관에 필요한 조치를 해두는 보전처분이다.

라고, 이야기 하고 있습니다.

그래서, 가처분의 경우에는 선순위의 경우에, 모든 권리가 인수되는 것이고, 

소유권이전금지가처분 등의 권리에 의하면, 낙찰받은 부동산의 소유권 역시도 무효화 되어, 소유권을 잃게 될 수도 있습니다.

가처분의 경우, 선순위라도 소멸되는 경우가 있지만, 거의 없기 때문에 없다고 보시면 됩니다.

하지만, 후순위의 경우에 인수되는 가처분의 경우에는 권리에 타격이 있을 수 있으므로 살펴보겠습니다.

 건물철거 및 토지인도 청구권 보전을 위한 가처분

등기부상 토지와 건물의 소유자가 다른 상황에서 건물만 경매로 나온 경우,

건물철거에 대한 합의나 법정지상구너 성립의 장애 사유로 인하여

 토지소유자가 건물소유자를 상대로 건물철거 및 토지인도청구권 보전을 위하여 건물에 경료한 가처분등기는

순위에 상관없이 경매의 낙찰로 소멸되지 않으며, 

설령 이런 가처분등기가 경매개시 결정등기 이후에 경료된 것이라도 소멸되지 않는다.

경매공부를 처음으로 하다보면, 

가압류는 말소기준이 되는 권리이면서, 순서와 상관없이 소멸되므로 걱정할 필요가 없는 권리이고,

가처분은 후순위라도 인수될 가능성이 있으므로, 경우를 잘 따져야 하는 권리라고 암기하듯이 알고 있습니다.

하지만, 가압류와 가처분은 권리를 보전하기 위한 방법이라는 것에서 유사하고,

가압류는 금전채권을 대상으로 하고, 가처분은 금전채권 이외의 권리를 대상으로 하는 것에서 다릅니다.

조금, 자세히 그리고 이해할 수 있도록 정리해 볼려고 합니다.

따라서, 가압류라는 것은, 채권은 있으나 집행권원이 없는 경우에, 

집행권원을 받을 시간동안 채무자의 현재 재산을 미리 확보하여 장래에 실시할 강제집행이 가능할 수 있도록 하는 것입니다.

다시말하면, 채권은 있는데 확정받은 집행권원은 없다는 것입니다.

그리고, 제2항에 따르면, 그 채권의 기한이 만기되지 않아도, 채권회수가 걱정이 되는 경우 가압류는 가능하다는 것입니다.

가압류의 가장 특징은 "확정되지 않은 채권"이라는 생각이 듭니다.

그리고, 누구나 확인되지 않은 채권으로 가압류를 신청할 수 있을 만큼 쉽기 때문에, 그렇게 많은 가압류가 보이는 것이구요.

그만큰 이후에, 가압류 근원의 채권이 무효일 경우가 생기는 것입니다.

맨 앞에서 이야기 한것처럼,

(배당계산에서는 인수되는 권리에 배당되는 금액이 모든 채권과 관련이 있기 때문에 중요하지만)

권리분석에서 가압류는 그리 중요하게 여겨야 할 권리는 아닙니다.

(순서와 상관없이 모두 소멸하니깐요~ 하지만, 소멸하지 않는 경우도 있기는 합니다.)

그럼, 가압류의 "확정되지 않은 채권"이라는 특성은 어떻게 영향을 미칠까요??

일단, 경매가 진행되고 낙찰되고 배당까지 이루어 진다면, 가압류가 채권에 대해서 배당받기 위해서는 당연히 확정판결이 필요합니다. 

가압류는 말 그대로 압류가 아닌 "임시"의 상태이기 때문입니다.

그리고, 그 경우 법원에서 그 배당금액을 판결이 날때까지 공탁해 놓습니다.

여기서, 입찰자가 주요하게 관찰해야 할 상황이 몇 있습니다.

하나는 선순위 가압류의 채권이 무효인 경우입니다.

(가압류도 말소기준권리가 되기 때문입니다.)

만약 가압류 - 임차인(전입/확정) - 지상권 - 압류 이런 순서로 되어 있다고 보고,

네번재 압류가 채권확정받아 경매신청을 한 경우라고 하고, 첫번째 가압류가 무효이면,

낙찰자에게 임차인과 지상권은 모두 인수 됩니다.

마치, 금액이 적은 근저당권의 채권을 후순위 임차인이 대위변제하여, 말소기준권리가 변경되는 경우와 유사합니다.

(물론 낙찰을 취소할 수 있습니다만, 시간과 비용이 문제겠죠??)

마지막으로 한가지더요,

이 경우는 잘 있을 수 있는 경우는 아니지만, 그래도 사람일은 모르는 것이니깐요~

전소유자의 가압류에 관한 것입니다. 

(전소유자의 가압류의 경우에는, 경매를 통해서 낙찰받은 부동산에서 가압류를 말소촉탁 할 수 없다는 것입니다.

주택경매에 관심을 가지는 사람들이 가장 두려워 하는 것은

대항력 있는 임차인입니다.

배당신청을 한다고 하더라도, 대항력이 있으면, 변제받지 못한 보증금을 낙찰자가 모두 인수해야 하기 때문에,

경우에 따라서는 낙찰가보다 보증금이 더 큰 경우도 있습니다. 

이제, 말소기준권리는 무엇인지 알겠습니다.

(제 글을 쭈~욱 읽으셨던, 혹은 지금 이 검색어로 이글에 들어오셨다면, 말소기준권리는 알고 계신거죠~)

그런데, 토지와 건물에 저당권 혹은 (가)압류 등의 날짜가 서로 다르면 어떻게 기준되는지가 문제입니다.

임차인들의 전입시기가 토지의 근저당설정 시기보다는 후순위이지만, 

건물의 근저당이나 (가)압류 등의 권리보다 앞선다면,

임차인들은 대항력과 우선변제권이 있습니까?

알면 알수록 새로운 상황을 많이 접하게 되면서, 정신이 없는 것 같지만,

상식적으로 쉽게 설명하자면,

토지의 근저당에 대해서는 없고, 건물의 근저당에 대해서는 대항력과 우선변제권이 있습니다.

이렇게 생각해 보세요.

우리가 커피전문점에 가서 커피를 시켰는데,

요즘 일회용 컵문제로 머그컵에 커피를 담아 주었습니다.

커피를 다 마시면, 그 머그컵은 전문점에 반납해야 할 것입니다. 

우리가 구매한 것은 그 커피이고, 그 머그컵은 커피를 담기 위한 것이지, 그 컵까지 구매했다고 보기 힘들기 때문이죠.

임차인이 살고 있는 공간이 건물이고, 그 건물이 토지 위에 있기는 하지만, 임차인의 권리는 건물에 비교했서 있다고 볼 수 있습니다.

따라서, 건물의 매각 대금에 대해서, 우선적으로 변제 받을 권리가 있으며, 따라서, 대항력도 있다 할 수 있습니다.

하지만, 최우선변제금은 다르게 해석될 것입니다.

[대법원 1999.7.23. 선고99다25532 판결]에 따르면,

최우선변제권은 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금에서도 그 권리가 있으므로

 대지(토지)에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 

그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할것이나, 

이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 

저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시 방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 

저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 

이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.

라고 판결하면서, 최우선변제금에 대해서 토지 근저당권자의 권리를 보호하였습니다.

위의 판결이 낙찰인과 무관해 보이지만,

최우선변제금액을 토지매각가에서 변제받지 못하면, 건물매각가에서 부족분이 생기면,

대항력이 있는 임차인들로 낙찰자가 부담해야할 부분이 늘어나게 됩니다.

따라서, 임차인들의 주민등록과 확정일자가 토지근저당보다는 뒤이고, 건물근저당보다는 앞서는 경우에,

낙착금액에 대해서 토지근저당권자와 건물근저당권자가 비율로써, 변제받을 것이고,

이에 건물근저당권자의 변제금액에서 배당신청한 임차인들의 보증금을 돌려주고,

이에 부족한 부분을 낙찰자가 인수한다고 생각하시면, 됩니다.

자세한 배당에 관한 부분은 추후에 배당계산에 대한 글에서, 통합적으로 자세히 하도록 하겠습니다.

경매를 하다보면, 애매하게 와 닿는 게 바로 이 전세권입니다.

그래서 오늘은 이 전세권이 어떻게 다른지, 완벽하게 정리해 보려구요.

전세권은 지상권, 지역권과 함께 용익물권으로 분류 됩니다.

>>>>>> [권리분석 시리즈 4] 지상권 그리고 지역권 >>>>>>

위의 링크를 따라 가시면, 지상권과 지역권에 관한 글을 보시수 있습니다.

하지만, 전세권은 지상권 및 지역권과 다르게, 임대차의 느낌도 있고,

또한, 경우에 따라서, 말소기준권리가 되기도 합니다.

말소기준권리는 이후의 일정한 권리들을 모두 소멸 시키기 때문에 중요한 기준점이 됩니다.

주택의 권리분석에서, 전세권을 어떻게 봐야 하는지 이제 시작합니다. 

전세권은 전세권만으로도 경매신청을 할 수 있습니다.

당연히 배당신청도 할 수 있구요. 

그런데, 전세권에서 가장 유심깊게 봐야 하는 부분은 전세권의 범위가 대상 경매 부동산에서 전체인지 부분인지 입니다.

전세권이 입찰자에게 중요하게 작용하는 이유는,

전세권이 말소기준권리가 되어서, 그 이후에 있는 임차권이 인수되는지 때문이고,

또한, 그 전세권이 다른 근저당과 같이 소멸하는지 인수되는지의 문제 때문이겠죠?

예를 들어 보겠습니다. 

2층 주택에 1층 부분의 임차인인 전세권설정을 하고 1층을 점유하고 있고,

이후에 2층 부분에 임차인이 임대차 계약을 하였습니다.

그리고, 그 이후에 은행에서 근저당 설정을 한 경우 입니다.

먼저,

근저당권자가 위의 주택을 경매신청하고, 1층 임차인이 배당신청한 경우입니다. 

보기에 따라서는, 1층 임차인이 전세권을 근거로 배당신청하였고, 말소기준권리가 된 거처럼 보입니다. 

하지만, 1층 임차인의 전세권의 범위는 1층에 한정되어 있기 때문에 2층 임차인의 권리를 침해하지 못합니다.

2층 임차인의 경우 근저당에 앞서기 때문에, 대항력과 우선변제권이 살아 있다고 볼 수 있습니다.

그래서, 전세권의 경우 그 범위가 중요하게 작용합니다. 

그럼 만약에 낙찰금액이 1층 전세권자의 전세금에 미달하면, 1층 임차인을 나머지 전세금을 인수해야 할까요?

그것도 걱정할 필요가 없습니다.

왜냐하면, 1층 임차인의 전세금보다 낙찰금액이 부족할 경우에,

은행이 채무를 환수할 방법이 없어 경매는 무효가 됩니다.

그렇다면, 1층 임차인이 경매신청한 경우에는 어떻게 될까요?

1층 임차인이 경매신청한 경우 역시,

2층 임차인의 권리를 침해하지 못하고, 2층 임차인의 대항력과 우선변제권은 살아 있습니다. 

그리고, 

낙찰 금액이 1층 임차인의 전세금에 미치지 못하면, 1층 임차인의 나머지 보증금을 낙찰자가 인수해야 할까요?

그렇지 않습니다.

낙찰자는 2층 임차인의 권리만 인수하면 됩니다.

일반 임차인의 경우에, 

대항력이 있으면, 배당신청을 했다고 하더라도, 돌려 받지 못한 보증금액에 대해서 낙찰자에게 요구할 수 있습니다. 

(하지만, 대항력이 없는 경우는 그렇지 않습니다.)

앞선 포스트에서 법정지상권의 분묘기지권과 수목에 대해서 이야기 해 보았는데요.

>>>>>> [권리분석 시리즈 5] 법정지상권_분묘기지권 >>>>>>

>>>>>> [권리분석 시리즈 6] 법정지상권_수목 >>>>>>

위의 링크를 클릭하시면 이전의 포스팅을 읽을 수 있습니다.

이번에는 우리가 가장 많이 접하게 되는 건물의 법정지상권에 대해서 이야기 하면서, 이전의 내용들과 비교해서 살펴보도록 하겠습니다.

민법 제279조(지상권의 내용)

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

라고, 민법에서 지상권에 관한 권리를 규정하였는데, 법정지상권은 과연 왜 필요한 것일까요??

법정지상권 그리고 관습법상 법정지상권이 성립하고, 인정하는 이유는,

민법 제279조에서처럼, 당사자(토지소유자와 건물소유자)간의 약정이 존재하는 경우 뿐만아니라, 경매나 매매 등 다른 사유로 인하여, 

건물과 토지의 소유자가 달라진 경우에, 지상권을 인정하지 않는다면, 건물의 철거 등 건물소유자에 너무 가혹하고,

또한, 건물의 철거하는 등 국가 경제적으로도 손실이 크기 때문에 특정한 경우 건물 소유자가 지상권을 취득했다고 간주하는 것입니다.

민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상구너을 설정한 것으로 본다.

그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

라고, 법정지상권에 관하여 규정하고 있는데,

이에 따르면, 순서가

1. 저당권설정 당시 토지와 건물소유자가 동일하여야 하고

2. 경매로 인하여 건물과 토지에 대한 소유권이 분리되어야 한다고 되어 있습니다. 

또한,

[대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결]에 따르면,

토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 똔느 토지가 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때,

당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없으며,

건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득하게 된다.

라고 말하고 있습니다. 

민법에서, 제279조에 의해서 지상권을 설정하지는 않았지만, 법정지상권의 취지와 같이 지상권을 설정하지 않았다는 이유로,

건물의 소유자가 건물의 토지위에 있어야 하는 이유로, 건물의 소유권을 잃게 되는 경우가 발생하게 되므로, 

판례에 의해서, 건물 소유자의 법정지상권을 인정하고 있습니다.

민법 제279조의 지상권과 민법 제366조의 법정지상권 및 관습법상 법정지상권의 차이로 보면,

첫번째로,

지상권은 지상권설정 약정에 의해서 이루어 진다면, 법정지상권은 법률 및 판례에 의해서 인정되는 차이가 있고,

두번째로,

지상권은 권리의 법위가 약정에 의해서 이루어 지기 때문에, 건물, 기타 공작물, 수목 등을 인정하고, 

역시 아직 건축되지 않은 상태의 장래의 건물에도 설정되지만,

법정지상권은 기존건물의 한정되어 인정되고, 그 범위도 현재 점유범위에 제한됩니다.

세번째로,

지상권의 지료는 당연히 약정에 의하지만, 법정지상권은 법원의 결정에 의해서 이루어 지고,

네번째로,

지상권은 양도하거나 저당권 등을 설정할 수 있고, 타인에 양도 및 임대 가능하지만,

법정지상권은 양도, 저당권설정, 매매 및 임대 등의 권한이 없다고 할 수 있습니다.

마지막으로, 경매를 하다보면 미등기 건물의 법정지상권이 성립하는지에 대한 의문이 많이 생깁니다.

제366조의 법정지상권에 따르면,

미등기 건물의 경우에도,

저당권설정당시 건물이 존재하였고, 

저당권 설정당시 건물의 소유자가 동일하였으며, 

경매로 인하여 건물과 토지의 소유권이 분리된 경우에 

법정지상권이 성립합니다. 

하지만,

매도자가 매수자로부터 미등기 건물과 토지를 매입하고, 그 토지에 이전등기를 마친 이후에,

토지가 경매되었다면, 그 미등기 건물에 법정지상권이 성립하는지에 대한 의문이 듭니다.

이 경우에, 

매도자가 매수자로부터 미등기건물과 토지를 매입하면서, 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우로 보는지의 문제인데,

매수자는 건물이 미등기 건물이기 때문에 이전등기를 마치지 못하였을 뿐이기 때문에,

그 건물에 별도의 용익권능을 인정할 필요가 없다고 판단하였고,

경매를 통해 토지가 낙찰된 시점에서,

법제366조에 따라, 저당권 설정 당시에 토지와 건물 소유자가 동일하지 않았기 때문에 법정지상권이 성립하지 않습니다.

법정지상권의 성립요건이 불문명한 부동산 물건의 경우,

토지를 낙찰 받는다고 하더라도, 법정지상권이 성립하면 토지이용에 상당한 제한이 따르고,

법정지상권이 성립하지 않는다고 해도, 그를 증명하고, 건물 등 토지의 상황을 정리하기 위해서는 시간과 비용이 들기 때문에,

유찰이 많이 되어 성공적으로 정리하면 상당한 수익을 기대할 수 있는 물건이 될 수 있다는 장점도 있습니다.