차선과차악사이

가등기는 등기를 할 수 있는 요건이 미비된 경우에,

장래에 그 요건을 구비하여 본등기를 할 것에, 그 순위를 보전하기 위해서 미리하는 등기로써,

가압류나 가처분과 같이 소의 제기를 위한 보전처분과는 다릅니다.

가등기에서의 포인트는 순위보전입니다.

따라서, 본등기가 일어난 경우에 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르고,

본등기의 성격에 따라서, 후순위의 권리가 권리 주장할 수 없을 수 있기 때문에 유의해야 합니다.

그리고,

가압류나 가처분이 채권자의 채권집행의 과정을 용이하게 하기 위한 것으로 단독으로 신청가능한 것과 다르게,

가등기도 등기의 일반원칙에 따라서, 

가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다.

가등기는 두가지로 나누어 볼 수 있습니다. 

하나는 보전가등기이고, 다른 하나는 담보가등기입니다.

보전가등기는 소유권 등기의 가등기이고, 담보가등기는 저당권 등기의 가등기라고 생각하시면 편합니다.

경매대상이 되는 부동산에 가등기가 떡하니 있는 경우에,

담보가등기(저당권)이 있으면, 순위와 상관없이 소멸하기 때문에 주저할 필요가 없겠습니다.

[(담보가등기도 말소기준권리가 되는 권리들과 비슷하게 작용하기 때문에 본등기가 되어도 저당권과 유사하게 작용하므로,

권리가 인수되지 않고, 권리를 보전받지 못한 경우에는 말 할 것도 없겠습니다.)

하지만,

보전가등기(소유권)이 있으면 고민이 됩니다. 

만약, 보전가등기가 최선순위에 있다면,

- 앞서 이야기 한것처럼, 가등기는 본등기의 순위보전을 위해서 설정합니다.

말인즉, 보전가등기가 최선순위이면, 가등기권리자의 의지에 따라,

이 부동산의 이후 권리는 소유권 변경으로 인하여 모두 무효가 됩니다. -

절대, 어떤 경우에도 입찰에 참여하면 안 되겠습니다만~

보전가등기가 최선순위에 있어도, 보전가등기가 작용하지 않는 경우가 있으니, 그 경우면 괜찬겠습니다.

그 첫번째는 보전가등기라고 표시되어 있지만, 실제로는 담보가등기인 경우입니다.

[대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 선고[나]]에 따르면,

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고

거래의 실질과 당사자의 의사 해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.라고 판시하였습니다.

따라서, 당사자가 그 가등기를 어떻게 바라보느냐를 판단하는데 있어서,

배당신청 중에 가등기권자가 배당신청을 한다면, 그 가등기를 담보가등기로 판단한다고 볼 수 있고,

또는 경매를 신청한 채권자라면, 그 담보권을 가지고 경매를 신청했을 것이므로 판단하는데 도움이 될 수 있습니다.

가등기권자가 신청한 내용은 법원에서 제공하는 문서처리기간의 내용을 확인하면 알 수 있습니다.

위의 경우로, 보전가등기가 담보가등기라는 확신이 서면, 주저없이 입찰에 참여해도 무관하겠습니다./

그리고, 그 두번째는 소유권이전청구권가등기로써 10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않은 경우입니다.

[대법원 1991. 3. 12. 선고90다카27570 선고[다]]에 따르면,

가등기에 기한 소유권이전청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한

방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.라고 말했습니다.

이 경우,

10년이 넘도록 소유권이전청구권을 행사하지 않으면, 가등기의 소멸시효에 걸리는 것이 아니라,

소유권이전청구권의 10년의 소멸시효에 걸리게 된다는 것입니다.

이제 가등기도 무서워 하지 않아도 되겠네요~

이전 게시물에서 가압류에 대해서, 유의해야 할 사항을 바탕으로 이야기 해 보았습니다.

>>>>>> [권리분석 시리즈 10] 결정되지 않은 채권 그 권리 가압류 >>>>>>

위의 링크를 따라 가시면, 이전 게시물을 확인 할 수 있습니다.

그럼, 가처분의 내용부터 볼까요?

가처분의 가압류와 현저하게 다르게 느껴지는 이유는, 

가압류가 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 것을 대상으로 하는데 반해, 가처분은 금전이외의 권리로 다툰다는 것입니다.

다르게 말하면, 가압류는 금전이나 금전으로 환산이 가능하기 때문에 그 금액 만큼만 회수가 이루어 지면 끝나지만,

가처분은 권리이기 때문에, 그 현상을 "그대로"유지해야 하는 어려움이 있고, 그 만큼 까다롭게 느껴지는 것입니다.

가처분의 의의를 살펴보면,

가처분이란 채권자가 채무자에게 금전채권이 아닌 특정의 물건에 대한 청구권을 가진 경우 판결이 확정되어 

그 강제집행 시까지 방치하면 채무자가 그 물건의 현 상태를 변경할 수 있으므로 이를 저지시키기 위한 임시적인 처분을 말한다.

다시 말해서 가처분은 다툼이 있는 부동산을 현 상태대로 보전하기 위하여 청구권을 가진 채권자가 채무자의 재산은닉, 양도 등의 처분을 금지시키고 

그 보관에 필요한 조치를 해두는 보전처분이다.

라고, 이야기 하고 있습니다.

그래서, 가처분의 경우에는 선순위의 경우에, 모든 권리가 인수되는 것이고, 

소유권이전금지가처분 등의 권리에 의하면, 낙찰받은 부동산의 소유권 역시도 무효화 되어, 소유권을 잃게 될 수도 있습니다.

가처분의 경우, 선순위라도 소멸되는 경우가 있지만, 거의 없기 때문에 없다고 보시면 됩니다.

하지만, 후순위의 경우에 인수되는 가처분의 경우에는 권리에 타격이 있을 수 있으므로 살펴보겠습니다.

 건물철거 및 토지인도 청구권 보전을 위한 가처분

등기부상 토지와 건물의 소유자가 다른 상황에서 건물만 경매로 나온 경우,

건물철거에 대한 합의나 법정지상구너 성립의 장애 사유로 인하여

 토지소유자가 건물소유자를 상대로 건물철거 및 토지인도청구권 보전을 위하여 건물에 경료한 가처분등기는

순위에 상관없이 경매의 낙찰로 소멸되지 않으며, 

설령 이런 가처분등기가 경매개시 결정등기 이후에 경료된 것이라도 소멸되지 않는다.

민법 제279조(지상권의 내용)에서,

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

또한,

민법 제291조(지역권의 내용)에서,

지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익을 이용하는 권리가 있다.

결론부터 이야기 하자면, 

이 두 권리는 말소기준권리보다 앞서면 낙찰자에게 인수되는 권리이고, 그렇지 않으면 낙찰로 인하여 소멸되는 권리입니다.

(법정지상권에 대해서는 추후 이야기 하기로 합니다.요~)

권리의 내용을 외우고, 적용하다보면, 왜 그런지에 대한 이해가 없고,

누가 그렇게 이야기 하더라로 경매를 하다보면, 영원히 자기 위주의 경매를 진행 할 수 없습니다. 지금부터 이해해보죠~

경매를 포함하여, 법률적으로 이익이 부디치는 부분을 자세히 보면, 억울한 부분이 없게 하는게 주 목적입니다.

누군가 피해를 보면 안되겠고, 선의의 피해자가 나오면, 그를 악용할 수 있겠죠.

그런관점에서 지상권과 근저당권을 함께 비교해 봅시다. (지상권과 지역권은 유사하니 같이 보겠습니다.)

갑이 부동산을 담보로 을로부터 근저당을 설정하고 돈을 빌리고,

이후 병은 갑에게 지대를 지급하면서, 그 토지에서 사용 수익하려고 지상권을 설정했다고 가정해 봅시다.

여기서, 을은 '선의' 즉, 그 토지에 지상권이 설절될 지 몰랐고, 병은 '악의' 즉 토지에 근정당이 설정되어 있는 것을 알았습니다.

따라서, 

병이 지상권을 설정할 때는, 근저당에 의해서 자신의 권리가 침해 될 수 있다는 것을 알 수 있었고,

을은 근저당 설정당시, 토지의 가치를 책정하여 갑에게 대출해 주었는데, 자신도 모르는 일 때문에 권리가 손실되면 안됩니다.

다시말하면, 위의 토지가 경매로 진행되어 처분되는데 이후에 설정된 지상권 때문에 낙찰 금액이 터무니 없이 떨어져,

을이 채권을 모두 회수 할 수 없다면, 을의 권리를 너무 침해 하는 것이고,

이를 이용해 토지를 가지고 있는 누구나 이런 방법을 통해 이익을 얻을 수 있는 가능성이 생깁니다.

따라서, 본 부동산이 근정당권에 의해서 경매가 진행되면, 근저당 이후의 다른 권리는 소멸하게 된다고 보시면 됩니다. 

그런데, 지상권이 근저당보다 앞서면 어떻게 될까요?

마찬가지로, 지상권자인 병은 '선의'가 되고 근저당권자인 을은 '악의'가 됩니다.

따라서, 을의 근저당권을 근거로 경매가 진행된다고 하더라도, 병의 지상권은 소멸되지 않고, 지상권은 보호되어야 합니다.

마지막으로,

대지를 담보로 대출하는 경우에, 근저당권자가 대지의 담보가치가 떨어지는 것을 염려하여 지상권을 함께 설정하는 경우를 종종 볼 수 있습니다.

근저당권이 설정된 이후에, 그 대지에 건축물이 지어진다고 하더라도,

낙찰자의 입장에서 보면, 명도 및 철거소송 등을 통해서 시간과 비용이 요구되기 때문에,

낙찰가가 떨어질 것은 자명한 일이고, 이런 경우 근저당권자인 채권자가 채권을 온전히 회수하기 힘들어 질 수 있습니다.

이런 경우 때문에, 근저당권자가 지상권을 함께 설정하는데,

이 경우에, 지상권이 근저당권보다 같은날 후순위로 설정하는 경우가 대부분입니다. 

하지만, 지상권이 근저당권보다 선순위에 있다고 하더라도, 권리자가 동일인이면, 위의 경우가 대부분입니다.

위에서 말한 것 처럼, 이 경우, 근저당권자가 대지의 담보가치 하락을 염려하여 설정한 것이기 때문에,

채권자인 근저당권자에 문의하면, 위의 내용을 입찰자들에게 상세히 알려줄 것입니다.

말소기준권리가 권리가 소멸되고 인수되는 지의 기준이 되고, 따라서, 권리를 시간순으로 정리하여,

어떻게 권리를 분석하는지 앞에서 살펴보았습니다. 

>>>>>> [권리분석 시리즈 1] 말소기준 권리가 무엇인지 알기 >>>>>>

>>>>>> [권리분석 시리즈 2]소멸(말소)권리와 인수권리 그리고 임차인 >>>>>>

위의 링크를 클릭하시면, 이전의 글을 확인하실 수 있습니다.

이번 차에서는,

말소기준권리 이후의 임차인이 어떻게 낙찰자에게 영향을 미친다는 것인지 확인해 볼께요.

다시, 이 표를 소환했습니다. 자꾸 보니깐 정겹네요. ㅎ

임차인을 제외한 근저당 및 가압류는 여기서는 고려할 필요가 없겠네요. 

그럼, 임차인은 어떻게 작용하는지 한번 볼까요?

우선, 주택임대차보호법에 의해서, 소액임차인은 순위와 상관없이 일정금액을 최우선변제 받게 됩니다. 

최우선변제에 대해서는 밑의 글을 참조해 주세요.

>>>>>> 주택임대차보호법으로 보호받기 >>>>>>

위의 표에 의해서, 말소기준권리인 근저당의 설정일자는 2010.8.5이고,

위의 물건이 서울시라고 가정하면,

최우선변제금액의 기준은 7,500만원이고, 최우선변제금액은 2,500만원이 됩니다.

임차인 정은 최우선변제금액의 기준에 부합되지 않습니다. 보증금이 8,000만원으로 신고 되었기 때문에, 

최우선변제 대상의 소액임차인에 해당되지 않아 변제 되지 않습니다. 

또한 임차인 병은 소액임차인에 해당되지만, 최우선변제되지 않습니다.

(최우선변제 받기 위해서는, 경매개시 결정 이전에 확정일자를 받아야 합니다.)

여기서 문제는,

임차인 정, 병은 경매대상부동산의 일정부분을 점유하고 있다는 것입니다.

>>>>>> 인도명령은 잔금납부와 동시에 >>>>>>

위의 글에서와 같이 인도명령을 통해서, 점유하고 있는 주택부분을 인도받으면 되지만, 비용과 노력이 들어간다는 것입니다.

만약, 위의 두 임차인이 최우선변제 대상이 되어, 임차보증금의 일부 혹은 전부를 반환받을 수 있다면,

임차인 정, 병 등은 낙찰자의 인도확인서가 필요하고, 인도확인서는 점유된 부분이 인도된 이후이기 때문에,

낙찰자는 별다른 노력과 비용없이 인도 받을 수 있습니다.

비록, 임차인이 말소기준권리 이후에 있다고 해도, 

따라서, 대항력이 없이 소멸되는 권리라고 하더라도, 무시해서는 안되는 이유가 여기 있습니다. 

인도명령 등을 통해서 인도 받아야 하지만, 적지않은 비용이 들어가고,

(또, 사람이 하는 일이다 보니, 협의가 가장 좋은 방법입니다. ㅠㅠ)

노력이 요구되기 때문에, 입찰시 본 비용역시도 감안하여 낙찰 금액을 결정해야 한다는 것입니다.

말소기준권리 이후에 소멸되지 않는 권리등 분석해야할 권리분석등이 많이 있습니다. 

하자민, 임차부분에 대해서 자세히 설명한 이유는, 

주택경매에 있어서, 가장 많은 경우이고, 해당되는 경우이기 때문입니다. 

다음 차로서, 말소기준권리 이후에도 말소되지 않는 권리와 그 해결방법에 대해서 이야기 해 보도록 하겠습니다. 

감사합니다.