차선과차악사이

대위변제란,

이해관계가 있는 제3자가 채무자 대신 빚을 변제할 때 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 권리를

변제자에게 이전하는 것을 대위변제라고 합니다.

즉, 제3자가 채무자의 빚을 대신 갚으면 채권자가 채무자에게 가지고 있던 권리가 제3자인 변제자에게 이전되는 것입니다.

또한, 구상권이란,

타인을 대신해서 채무를 변제한 사람이 해당 타인에 대해 자신이 변제한 부분을 청구할 수 있는 권리입니다.

일반적으로, 대위변제를 한다고 하면, 둘(채무자와 대위변제자) 사이에 구상권을 위한 것이라고 볼 수 있습니다.

그렇지 않으면, 대신 채무를 변제해 줄 이유가 없겠죠??

하지만, 경매에서는 대위변제자가 채무자에 대해서 구성권을 감안하지 않는데요.

그 이유인 즉,

대위변제자가 채무자에 대해서 채권을 회수하고자 할 때에는, 구상금청구소송을 통해서 집행권원을 확보하여야 채권회수가 가능하고,

당연히 채무자가 채무를 변제할 수 있는 경제적 여건이 되었을 때 가능할 것인데,

채무자의 자산이 경매로 매각될 만큼 경제적 여건이 불확실한 채무자가 그러한 경제적 여건이 있을리 만무하고,

또한, 경매의 다른 채권자 혹은 이해당사자가 이를 모르지 않기 때문에, 경매에서 구상권청구를 감안하고 대위변제하기란 실로 어렵습니다.

경매에서 대위변제를 하는 이유는 조금 다른데요,

그건 "말소기준권리"라는 기준이 변경되는 이유 때문입니다.

권리분석에 관한 게시물에서 여러번 이야기 한 것이고, 또한 경매에서 너무나도 기초적인 사실인것처럼,

대부분의 권리에 대한 소멸과 인수의 관계는 말소기준권리를 기준으로 판단하게 됩니다. 

사실, 말소기준권리 이후에 있다고 하여도, 

경매대상 부동산의 매각을 통해서 충분히 배당을 받거나, 

또는, 충분히 배당받지 못한 채권에 대해서 채무자의 다른 재산의 처분으로 다시 환수할 수 있지만, 

채권자의 입장에서 보면, 당장의 부동산의 처분으로 당장 원활하게 채권을 회수 하는 것이 가장 좋은 방법입니다.

말소기준권리보다 이후에 있다면,

배당을 충분히 받지 못한다고 하더라도, 권리는 소멸하게 되어,

재산이 충분하지 않은 채무자에게 나머지 채권을 받기 힘들어 질 수 있기 때문입니다.

따라서,  어떤 권리자들은 말소기준권리보다 앞서서,

낙찰자 혹은 매수자로 하여금 자신의 권리를 인수하게 하여, 그들로부터 충분히 채권을 회수 하고 싶어 할 것입니다.

이럴 경우, 말소기준권리가 되는 (근)저당권 등을 대위 변제하여, 다른 말소기준권리보다 선순위가 되어, 권리를 보존받기 원합니다. 

예를 들어,

1순위의 근저당 1억원

2순위의 임차인 2억원

3순위의 임차인 1억원

4순위의 근저당 3억원

5순위의 임차인 1억원 

이렇게 순위가 되어 있다고 보겠습니다.

위의 경매대상 부동산이 여러가지 이유로 유찰되어, 낙찰가가 5억원 정도로 예상된다고, 가정해 보겠습니다. 

(여기서, 경매신청자는 4순위 근저당권자입니다. 1순위 근자당권자가 경매신청자인 경우, 대위변제되면, 경매는 원인무효 됩니다.)

이때, 2순위 임차인과 3순위 임차인이 전입을 하고 확정일자 없이 배당신청을 한 경우에,

1번 근저당권과 4번 근저당권자가 채권을 회수한 이후에 2,3,5순위 임차인이 나머지를 나누어 가지게 됩니다. 

이 경우, 2순위 임차인은 5천만원 나머지 임차인은 2천5백만원 정도 회수하게 됩니다.

이 경우, 2번3번임차인은 1번 근저당의 대위변제를 생각할 수 있습니다.

2번임차인이 7000만원 3번임차인이 3000만원으로 1번 근저당을 대위변제했을때,

2번과 3번 임차인은 전입신고는 하여, 대항력을 가지기 됩니다. 

2번 임차인의 경우 2억원에서 7000만원을 제외한 1억3천만원을 회수할 수 있게 되는 것입니다.

(그러므로, 대위변제 하지 않았을 때 보다 8000만원 정도 더 회수할 수 있게 되고, 더 나아가 채무자에 대한 구상권도 생깁니다.)

임차인 뿐만아니라, 

가처분, 가등기 등등과 같이 말소기준권리에 앞서느냐 뒤에 있느냐에 따라서, 그 권리가 확연해 지는 권리자들은

경매를 통해서 권리를 찾기 위해서 대위변제를 생각할 수 있습니다.

그러면,

경매를 준비하는 입찰자들은 대위변제에 대해서 어떻게 대응해야 할까요??

법원에서는 대위변제를 낙찰자의 매각대금납부일 전까지로 허용하고 있습니다.

따라서,

 낙찰자는 경매에 참여할 때 부터, 매각결정기일 그리고 매각대금납부일까지, 조금의 가능성이라도 있다면, 

대위변제의 가능성을 열어놓고 항상 확인하여야 합니다. 

하지만, 후순위 권리자가 대위변제를 하게 되면, 

입찰자의 계산과 배당이 다르게 되고, 따라서, 낙찰자의 권리가 회손될 여지가 많이 있습니다. 

이 경우, 낙찰자는 손실을 보호할 방법이 있습니다. 

일단, 

매각결정기일 전까지는 매각불허가신청으로 매각을 취소할 수 있습니다.

그리고,

매각결정이후에는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있습니다.

(매각붏허가신청 및 매각허가결정의 취소신청에 대해서는 추후에 설명드릴께요)

하지만, 그렇게 경매가 취소 할 수 있다고 하더라도,

어차피 취소될 경매였다면, 그 시간과 비용을 소비하지 않았어도 될 일입니다. 

따라서, 어떤 경우에 대위변제가 가능한지 판단하여, 대위변제가 일어날 가능성이 높은 경우, 입찰에 참여하지 않는 것도 하나의 방법입니다. 

우선, 후순위 근저당권자가 경매신청을 하고,

선순위 근저당권자의 설정액이 얼마 되지 않는 경우, 그 둘 사이에 다른 권리자가 있을 때 입니다.

선순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우에 그 설정액이 적다고 하여도, 대위변제 되면 경매가 취소됩니다. 

또한, 근저당권의 설정액과 실제 채무액은 차이가 있을 수 있기 때문에, 근저당권자에 문의하는 것이 좋습니다. 

두번째는, 대항력이 없는 권리자의 권리가 크고, 경매를 통해서 그 권리가 소멸할 가능성이 높을 때 입니다.

대윈변제의 범위가 크더라도, 경매대상부동산의 가치에 비해서 미미하거나,

경매대상부동산의 소유권에 비춰질 만큼 큰 권리가 소멸할 것 같은 경우, 대위변제의 가능성을 살피는 것이 좋습니다.

(입찰전에 공지된, 문서정보 등에서, 대위변제에 대해서는 취소신청 혹은 불허가 신청이 이유없음으로 받아들여지지 않을 수도 있기 때문에,

그 전에 서류를 꼼꼼히 살피는 자세가 필요합니다.)

이전의 글에서, 등기부등본과 각종 관련 서류에서 보여지는 권리를 순서대로 나열하여,

말소기준권리를 기준으로 권리를 정리하는 방법을 알아 보았습니다.

아래의 링크를 따라 가시면, 이전 글을 보실 수 있어요.

>>>>>> [권리분석 시리즈 1] 말소기준 권리가 무엇인지 알기 >>>>>>

이전 글에서 사용했던 표입니다. 시간순서대로 정리된 표입니다. 

여기서, 말소기준권리는 3번 기업은행 근저당(2010.8.5)이고, 이 권리 이후의 권리는 모두 소멸됩니다.

그럼, 1번과 2번의 임차인은 어떻게 될까요?

우선, 임차인 을의 경우는 낙찰자에게 모두 인수됩니다. 

임차인 을은 임대차의 남은 기간동안 해당 공간을 점유할 수 있고, 임대차 기간이 끝나면 낙찰자에게 보증금의 반환을 요구할 수 있습니다.

(따라서, 낙찰자는 경매에 입찰하고자 할때, 3,500만원을 반환해야 하는 것을 감안해서 입찰해야 합니다.)

문제는 임차인 갑의 경우입니다.

임차인 갑의 경우는 위의 링크 주택임대차보호법으로 보호받기 편에서 이야기 하는 것처럼, 우선변제권이 있습니다.

(자세한 내용은 위의 링크를 참조해 주세요)

하지만, 우선변제 된다면, 낙찰자가 인수하지 않습니다. (경매대상부동산의 매각대금에서 배당되기 때문이죠)

따라서, 경매가 끝나면 (보증금을 모두 회수한 경우) 임차인 갑의 권리는 소멸합니다. 

다만, 임차인 갑이 배당신청을 하지 않는다면, 이야기가 달라집니다. 

임차인 갑은 확정일자를 가지고 있어, 우선변제권이 있지만, 배당신청을 하지않으면, 우선변제권은 없고, 대항력만 남게 됩니다. 

이 경우, 낙찰자가 임차인 갑의 권리를 인수해야 합니다.

임차인 갑이 배당신청을 했는지 하지 않았는지는 보통 매각물건명세서에 표시되어 있지만,

입찰자가 직접 확인할 수 있는 방법도 있습니다.

대법원 경매 사이트에서 물건을 검색하고,

사건상세조회버튼을 클릭하시면,

사건내역, 기일내역, 문건/송달내역의 항목을 확인하실 수 있는데, 

여기서 문건/송달내역을 보시면, 임차인이 배당신청을 하였으면, 배당신청을 한 날짜와 사실이 기재됨으로,

입찰자는 임차인의 배당신청 사실에 대해서 알게 됩니다.

그리고, 임차인 갑이 배당신청을 하지 않았다면, 4,500만원의 보증금 역시 낙찰자가 반환의 책임이 있으므로,

경매시 감안하여 입찰금액을 제시해야 합니다.

다음 회차에서는 6,7번에서, 임차인 정,병의 차이를 이야기 하고, 낙찰자에게 어떻게 영향을 미치는지 알아 보겠습니다. 

Coming soon~

말소기준권리는 경매가 진행되어 물건이 낙찰 될 때, 그 권리를 포함하여 시간적 순서에 있어서, 

그 이후의 권리가 말소되게 하는 기준이 되는 권리를 말합니다.

말소기준권리는 등기부 등본상에서 압류, 가압류, 저당권, 근저당권, 소유권이전담보가등기, 경매개시결정등기가 있으며,

전세권의 경우에는 그 전세권이 부동산목적물의 전부에 대해서 설정된 경우 기준권리가 될 수 있습니다.

이 말소기준권리를 기준으로 소멸되는 권리와 인수되는 권리가 있습니다.

소멸되는 권리는 경매목적부동산의 매각대금에서 각각 순위에 따라서 배당되면서 소멸되고,

인수권리는 경매목적부동산의 매각대금에서가 아닌 법원 배당외에서 즉, 낙찰자가 인수하고 해결해야 하는 권리들입니다.

(생각만 해도 무시무시 합니다. ㅎ)

" 권리의 순위정리와 말소기준권리로 정리하기 "

가장 먼저, 등기부등본상의 각 권리를 시간의 순서에 따라 정리해야 합니다. 

그리고, 현황조사서 및 매각물건명세서 상의 임차인의 전입시기에 따라 함께 시간 순서대로 정리합니다.

위의 표는 설명을 하기위해서 임의로 만들어 봤는데요,

이를 시간의 순서에 따라, 밑에 있는 표로 정리해 봤습니다. 권리분석을 하기 위해서는 시간의 순서대로 정리하는 것이 그 처음입니다.

여기서 보시면, 말소기준권리는 3번 기업은행의 근저당이 됩니다.(2010.8.5)

앞서 설명한 것 처럼, 이 순서로 보면,

일단,

경매가 진행되면, 3번 근저당을 기준권리로하여 3번부터 9번까지 모든 권리는 소멸됩니다.

그리고, 1번과 2번 임차인들만 낙찰자에게 인수되게 됩니다.

(2번 임차인 갑의 경우, 배당신청을 하였으면, 낙찰자에게 인수되지 않습니다. 이 건 다음 글에서 이야기 할께요)

등기부등본, 현황조사서 및 매각물건명세서 등에서 많은 권리들이 널려 있어도, 

일단 이렇게 정리를 하면 고려해야할 권리는 몇개 남지 않습니다.

(말소기준권리 이후의 권리도 고려해야 한느 경우도 있지만, 시리즈를 진행하면 모두 이야기 할께요)

아시겠죠?? ^^

주택임대차보호법 제1조에서

라고 정의하면서 민법에 대한 특별법으로 제정되었습니다. 

주거용 건물의 임대차에 대하여는 민법보다도 이 법이 우선하여 적용됨으로써 국민의 주거 생활의 안정을 보장하려는 것이었습니다.

주택임대차보호법이 1981년 제정된지 39년이 지난 지금 주택임대차라고 하면, 주택임대차보호법의 적용을 받는다라고 생각할 것입니다. 

사실이면서 사실이 아닙니다. 주택임대차보호법은 임대차 계약에서 약자인 임차인을 보호하기 위한 특별법이고, 임대차보호법에 규정되어 있는 부분에 대해서, 민법에 우선하여 적용하지만, 그 이외의 부분에 대해서는 민법에 규정을 받고 있습니다. 

그래서, 먼저 민법의 규정을 바탕으로 몇가지 정리해 보려고합니다.

(아는게 힘이잖아요?? ^^)

민법 제303조(전세권의내용)에 따르면,

또한, 민법 제618조(임대차의 의의)에 따르면,

타인의 주택을 이용하는 방법에 있어서, 위에서 정의한 부분과 같이 전세권과 임대차가 있습니다.

우리가 흔히 전세, 월세 라는 용어를 사용하고, 집을 임대하는 것을 임대차라고 사용해서, 위 둘의 단어가 유사하게 들리거나,

전세와 월세를 구분해 놓은 것처럼 보이기도 하지만, 둘의 의미는 크게 다릅니다.

우선,민법에서 말하는 주택의 이용방법을 정리해 보면,

1. 전세권 - 전세금을 주고 전세권 등기를 하고 다른 사람의 주택을 이용하는 방법 (법률상 의미 - 전세권)

2. 전세 - 전세금을 주고 차임을 주지 않으나, 등기를 하지 않고 다른 사람의 주택을 이용하는 방법 (법률상 의미 - 임대차)

3. 반전세 또는 월세 - 보증금을 주고, 차임도 매월 지급하여 다른 사람의 주택을 이용하는 방법 (법률상 의미 - 임대차)

4. 사글세 - 임차기간 동안의 차임 전부를 미리 지급하고 다른 사람의 주택을 이용하는 방법 (법률상 의미 - 임대차)

법률적으로 1번 전세권의 경우 전세권이고, 2,3,4번의 경우 민법에서의 임대차입니다. 

그 차이는 밑줄을 확인하시면 알 수 있지만, 전세권등기를 하였는지 하지 않았는지의 차이입니다. 

바로, 임대차의 경우 주택임대차보호법에 의해서 보호를 받지만 전세권의 경우 임대차보호법에 의해서 보호받지 못합니다. 

이 정의가 매우 중요한데요, 이걸 위해서 저 위에 그렇게 길게 이야기 했습니다. 

주택임대차보호법이라는 법률의 이름그대로 주택임대차를 보호하는 법입니다. 따라서, 법률상의미인 전세권은 보호하지 않습니다. 

전세권과 임대차의 가장 큰 차이중 하나는 전세권은 물권이고 임대차는 채권이라는 것입니다. 

부동산권리에서 물권은 등기가 필수이므로 전세권은 권세권 설정과 동시에 등기하고, 임대차는 그렇지 않습니다. 

물권과 채권의 차이에 관해서는 밑의 링크를 참조하세요

>>>>>> 물권과 채권 알기 쉽게 설명할까요?? >>>>>>

그래서, 전세권자는 경우에 따라서 경매를 신청할 수 있고, 또한 물건의 기준권리가 될 수 있기도 합니다. 

여하튼, 그래서 임차인을 보호하고자 주택임대차보호법을 만들어서, 

대항력과 우선변제권, 최우선변제권을 주고, 최소한의 권리를 보호할 수 있게 했습니다.

여기서, 중요한 사항이면서, 결론적으로 이야기 하고 싶은 부분입니다. 

주택임대차보호법은 임차인의 입장에서 최소한의 보증금을 돌려받을 수 있는 강력한 법입니다. 

(전입한 날짜와 상관없이 일정금액이하이면, 보증금을 모두 돌려받을 수 있으니, 일순위채권자에게는 골치이고, 강력합니다)

하지만, 전세권 등기를 하는 순간 이 모든 권리는 박탈됩니다. 

당연히 등기를 하는 순간 전세권자가 되기 때문에 주택임대차보호법의 보호를 받는 것이 아니라 민법에 적용되기 때문입니다. 

무조건 전세권은 등기를 하고, 등기를 하는 것이 어떤 권리를 강하게 보호해준다는 막연한 생각에 등기하는 것은 어떤 경우에 보증금을 모두 날리는

위험천만한 행위가 될 수 있다는 사실에 신중하게 결정해야 합니다.

위의 내용이 도움이 되셨다면, 공감 클릭 감사합니다. 

이 부분에 대해서 궁금한 부분이 있으시면 덧글로 남겨주세요~ 빠르게 답변해 드리겠습니다. 

감사합니다.

주택임대차보호법은

법을 잘 알지 못하는 임차인들이 말소기준권리, 즉 권리의 소멸에 관련되는 권리와의 순서관계와 상관없이 

소액임차인의 요건에 충족하면, 보증금을 전부 혹은 일부 돌려 받을 수 있도록 보호하는 것이 본 취지일 것입니다.

주택임대차보호법 적용대상 건물은 

등기주택, 미등기주택, 준공미필주택, 무허가건물, 쉽게철거할 수 없도록 지은 가건물, 임대인과 합의하에 주거용으로 개조한 건물 모두 포함된다는 것이

정설인것 같습니다. 

내용인바,

주택임대차보호법에 의해서 임차인이 보호되는 것은

대항력을 가지거나 우선변제권을 가지게 되는 것입니다.

판례에서 말하는 경우는,

대지에 근저당권이 설정될 당시 건물이 없고, 이후에 지어진 건물에 임차한 임차인은 보호에서 배제된다는 것입니다.

이는 (근)저당권자의 권리를 심하게 훼손할 수 있다는 취지라고 밝히고 있는데요,

부동산을 근거로 근저당을 설정하게 되면, 

은행에서는 최우선 변제금액에 대한 금액분을 제외한 상태에서 대출을 하게 됩니다. 

당연히 최우선 변제되면, 경락금액이 줄어드니 당연하겠습니다. 

최우선 변제금액의 기준이 임대차계약일자 기준이 아니라 근저당권설정일자가 기준이 되는 것도 같은이유에서라고 보여집니다. 

따라서, 

근저당권을 설정할때 건물이 없었으니, 최우선변제금액의 차액을 제하지 않고

대출을 실시하였는데, 

이후, 최우선변제금액을 공제한 금액으로 채무를 변제하게 되면, 채권자의 권리를 침해할 이유도 있어 보이고,

또한, 이를 이용해서 부정한 방법을 사용할 가능성도 있어 보입니다.

또다른 쟁점은,

미등기주택의 소액임차인에 대한 최우선 변제에 대한 쟁점인데,

이의 판례는 긍정적인 판례와 부정적인 판례가 있으나,

최근에는 변제할 수 있다는 긍정적인 판례가 나오는 것 같습니다. 

이유인즉, 

미등기주택이므로 등기부등본상에 표기되어 있지 않고, 임대차보호법에도 등기된 건물로 표시되어 있으므로 최우선 변제 할 필요가 없다는 것이나,

다른 한편으로 살펴보면, 

근저당권자가 근저당을 실행할 당시에 건물이 미등기이나 지어져 있었고, 

따라서, 근저당권자의 실수도 일부 인정된다고 생각하면 편할 것 같습니다.

(판례의 내용은 꼭 그렇지 않지만, 제가 해석한 방법입니다.)

또한,

긍정적인 부분만 강조하게 되면, 근저당권자의 권리가 일부침해되지만, 대항력을 가지는 임차인에게 최우선 변제를 하지 않아도

크게 피해 보는 부분은 없어 보이는바, 부정적인 측면을 강조 했던것 같지만, 

최근에는 최우선변제를 인정하는 모양이니,

근저당 당시에 건물이 신축되어 있었다면, 미등기부분에 대해서도 보호받을 수 있다고 볼수 있는 것이 타당해 보입니다.

도움이 되셨나요??

쉽게 쓴다고 썼는데도 말이 좀 어렵네요..ㅠㅠ